【活動】釋字第708號解釋檢討與展望系列座談會

：http://www.taiwanlawsociety.org.tw/form_97/v030.htm

【評論】白色恐怖下的憲法守護人

文◎許澤天╱成功大學法律系副教授 

【本文是作者審訂馮、席拉赫(von Schirach)「誰無罪」(Der Fall Collini)一書中文譯本後所寫的後記，內容是透過德國的刑法修改故事，思索一段逐漸遭到埋沒的台灣大法官釋憲史，企盼能對轉型正義的實現有所幫助。】

         對一個長年在刑法領域鑽研的我來說，「誰無罪」比「罪行」與「罪咎」帶給我更多的衝擊與感想。

十五年前，我在臺大法律研究所擔任林山田老師助理時，為了協助老師修訂教科書，閱讀不少德國文獻。一個讓我特別注意到的，就是德國刑法第二十八條第一項規定，認為無身分之人唆使或協助需要特定身分才成立正犯的犯罪時，該無身分的教唆犯或幫助犯，必須減輕其刑。這條文有其道理，因為該罪的處罰既然是著重在行為人的身分（如受賄罪的公務員資格），無該身分者縱有教唆或幫助，其處罰自應比有身分的教唆或幫助來得輕。因此，我當時建議林老師在書中介紹這條德國規定，並期許立法者比照修改我國刑法第三十一條第一項。二00五年的刑法大修正，不知是否是立法者注意到我們的訴求，對於無身分之人規定得減輕其刑。立法過後兩週，我在法學雜誌批評，認為對無身分之人應是採取必減，而非得減的方式。迄今我一直抱持這個想法，未懷疑這有甚麼問題。

直到校訂本書譯稿時，我才驚然發現，這個在法理上四平八穩的德國法條背後，竟然包藏有如此不堪的歷史。這個一九六八年十月一日生效，由著名刑法學者德雷爾博士(Dr. Dreher)─也是惡名昭彰的納粹時期冷血檢察官─在司法部所主導增訂的條文前身（舊德國刑法第五十條第二項），讓一大群在納粹時期犯下謀殺罪行的公務員和軍人逃避刑事追訴。因為，先前的司法實務已採取除首要納粹領導人外，都只是幫助犯的啟人疑竇見解；再透過這個條文的減刑影響，追訴時效從二十年縮短為十五年，導致一九六0年五月八日後開始的追訴活動必須停止，猶如經過赦免。因此，納粹大戰犯的孫子馮、席拉赫(von Schirach)筆下的前黨衛隊少校麥亞不會接受審判，原本透過德國司法為父討冤的柯里尼，被迫在公道未果後的多年報仇。坦白說，一般人很難在立法當時注意到這個條文的修正隱含如此玄機。書中也表示，要不是柯里尼謀殺仇人麥亞，剛出道的菜鳥律師李寧必須為殺害年少時好友的被告辯護與追蹤史料，以釐清關乎刑責輕重的殺人動機，大家根本不會注意到這場看似簡單，證據清楚的謀殺案件背後，竟還有刑法學者的「巧思」。

【評論】噤聲的受刑人？評邱和順回憶錄案判決

“force-feeding at guantanamo” by Natasha Mayers (under Creative Commons license via flickr)
收容人的接見通信權讓美軍關達那摩監獄虐囚情況曝光

編按：本文轉載自PNN公視新聞議題中心，排版套色略有修改

原文連結：http://goo.gl/e0aWs

作者 陳博文 東吳大學人權碩士學位學程碩士生，台灣監所改革聯盟成員

在台灣，自由的表達言論就如同呼吸空氣一般的自然，但這樣的自由卻不是人人都能「大口享用」－－由本月11日台北高等行政法院判決駁回邱和順請求寄出回憶錄的判決，即可看到受刑人所受的限制。這個案件雖然沒有受到太多的矚目，但這個判決卻是一個標竿性的判決：一來是因為這是我國法院「第一次」處理受刑人的言論自由的問題；再者是，本案法院罕見且大方的承認監獄處分可以進行救濟。光就這兩點而言，這個判決應受到更多的關注！

大法官的龍年年終大禮與關廠工人的「法律問題」

文 / 錢建榮（桃園地方法院法官）2013/2/18

        近幾年大法官像是說好了一樣，總會在除夕前送給「人權」一個大禮。
        去年兔年是釋字696號解釋，宣告夫妻非薪資所得合併計算申報所得稅額的法律違憲。再前一年虎年是釋字684號解釋，變更382號解釋，認為對（大）學生所為行政處分或其他公權力措施，只要侵害受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，也准許提起行政爭訟救濟。牛年是釋字670號解釋，將冤獄賠償法的例外不賠條款宣告違憲，促成刑事補償法的制定，讓流浪法庭30年的三位老人家能獲取些微的正義的賠償。鼠年是釋字654號解釋，宣告羈押法監視律師與受羈押被告接見的規定違憲，確保被告的接見交通權（秘匿特權），促成羈押法與刑事訴訟法的修正。前一輪的豬年則是釋字636號解釋，將人權印記「千瘡百孔」的檢肅流氓條例第三度宣告違憲，那是台中地院郭書豪法官與我所聲請的解釋，終於將檢肅流氓條例這部惡法「就地正法」。
        龍年結束前的大禮是708號解釋。大法官這次將觸角伸到外國人的人身自由保障，宣告入出國及移民法第38條第1項對於外國人的收容，因為沒有法官的審查機制，違反憲法第8條與法官保留而違憲。這是大法官一年多來罕見的人權傑作，但也只是「稍微」像樣的解釋。因為大法官在這號解釋對於普通法院法官違憲操作提審法第1條限於「因犯罪嫌疑」受逮捕拘禁的審判現象，竟未置一詞？！大法官說聲請的人民只「爭執確定終局裁定認事用法之當否」，沒有「具體指摘提審法第一條之規定客觀上有何牴觸憲法之處」，所以不受理。
        問題是，提審法第1條本身沒有違憲，是法官們自我限縮的解釋結果違憲。這往往才是司法實務最糟糕的地方：法律沒有違憲，卻被法官在個案中操作成違憲！所以聲請人當然只能「爭執確定終局裁定認事用法之當否」。大法官如果一再拘泥於只能解釋「法律」本身，吝於對個案作出合乎憲法意旨的解釋指示，那就放乾脆開放審查法官「判決本身」的合憲性。因為司法權也要受的憲法基本權的拘束。
        大法官放任普通法院法官違憲操作提審法，已是為德不卒。對本案好不容易打贏釋憲官司的聲請人，卻因為法律要到兩年後才失效，必須與其他諸多被違憲收容的外國人，再苦候兩年才可能獲得法官「垂憐」，見到法官。連卑微的要求法官適用提審法見一面都不可能，這根本是大法官失職！
        普通法院法官的「審判靈魂」要靠最高法院法官來形塑。審判實務鮮少出現的「憲法意識」，又何嘗不是需要仰賴大法官的指點呢？
        此外，這些違憲收容的外國人，多為非法入境或居留的外籍勞工。就在他們的人身自由受到大法官關注的同時，我國「關廠工人」的本籍勞工，還得落得以「臥軌」如此激烈的抗爭手段來引起當局正視其受「欺壓」的處境，甚至還要被通勤或返鄉的同胞指責「不以正確手段抗爭，影響用路人權益」。兩相對比，情何以堪。
        總統甚至說關廠工人受勞委會追討的案例是「法律問題，不是魄力問題」。同樣的，外國人的收容也是法律明定的問題，但是這樣的法律通不過憲法的檢驗，大法官已經展現了他們的「魄力」。曾經說過要為酒駕預防性羈押不惜去憲法法庭辯護的總統，何時也為卑微的關廠工人們拿出魄力，捍衛他們的憲法權利，解決掉這個法律問題呢？

延伸閱讀：PNN原文

法律侵害人民，酒駕修法違憲〈馬政府修法如酒駕〉

編按：錢建榮法官2013年2月21日投書自由時報，就「酒駕預防性羈押」議題，對行政院羅瑩雪政務委員19日於聯合報的投書表達反對意見。自由時報命題為「馬政府修法如酒駕」，本文為未經刪減版本。原文無套色與排版。

錢建榮（桃園地方法院法官）2013/2/19

十八日羅瑩雪政務委員在聯合報的「法律服務人民 酒駕修法合憲」一文，本人亦不以為然。 羅瑩雪政委上述投書的說法，才是將人民的「權利」與「法」存在之目的一分為二，造成憲法脫離人民基本權而獨自為國家服務的威權體制。民主國家有此輕蔑人權、不懂憲法真諦的官員，著實令人訝異！

德文的「法」(Recht)這個字，另一個意義就是人民的「權利」。換言之，客觀面向的「法秩序」，就是人民的「主觀公權利」。羅文所稱「民主國家的法律，包括憲法，本是為服務人民而存在」固然沒有錯。但其所謂「人民可以隨需求狀況，透過直接或間接民意制定或修正法律」的說法，就有將「國家」等於「人民」的謬誤。簡言之，就是國家假人民之名，以「法律」行威權統治之嫌。

 這才是「法存在之目的」：保障與落實人民的權利不受國家的侵害，尤其是國家以法律形式侵害人民受憲法保障的基本權。人民的「權利」與「法」是一體兩面，制定法律處罰人民就是侵害人民的公權利，因而該法律必須通得過憲法基本權的檢驗，這才是羅文所謂「法為服務人民而存在」，也就是憲法的真諦。 羅文這句話「社會大眾對酒駕者深惡痛絕，政府修法祭出重罰，以儆效尤，正是要預防犯罪，保護無辜者的人權」，又顯然落入「治亂世用重典」的迷思。先不論現行法律不只處罰酒駕者，去年底也才剛修法加重處罰，而且還有各種不利益管制措施：扣車、吊牌、吊照與記點等。整體法秩序從來沒有羅文所稱「偏重酒駕者利益」的現象。

相反的，國家不斷「推陳出新」祭出更苛酷的刑罰與監禁人民的手段，是否真能有效防制酒駕？是否嚴刑重罰之間反而侵害並無不能安全駕駛危險性的小酌行為？須知，高官隨行都有駕駛、隨扈伺候，當然不曾感受即使只有飲用雞尾酒或食用薑母鴨後，所帶來無法駕車的交通上不便。如果法律只知道重懲人民，卻不管究竟防杜了哪件嚴重酒駕犯行，這樣的法律連比例原則中的第一階「適合性原則」都難以通過檢驗，怎麼敢說「未逾越憲法規定以法律限制人民自由的比例原則」呢？

就是因為預防性羈押違反無罪推定原則，因而即使美國聯邦最高法院支持採用，亦限於高危險性的暴力犯罪，可沒有將單純酒駕行為納入。羅文引美國法制卻不說清楚，不是不解外國法制，就是刻意混淆大眾視聽。反觀我國羈押法制，先是放任重罪嫌事由在一般性羈押，卻廣開輕微犯行的預防性羈押大門，只以極不確定性的「有事實足認有反覆實施同一犯罪之虞」要件搪塞。導致法務部及立委甚至建議將不致危害他人權利的吸毒行為也納入修法，足見執政者只看見法條文字上的「反覆實施同一犯罪之虞」，卻從不深究預防性羈押的原始目的。簡言之，這還是違反比例原則的違憲修法。 

最後，馬總統要求酒駕者不論輕重一律移送檢察官偵辦，根本就是將檢察官當警察用，更無端加重檢警的負擔。日後果真不幸施以預防性羈押，先不談法律的違憲性，恐怕施行不用一個月，就足以癱瘓檢警與看守所的功能，進而排擠其他偵辦與防制重大犯罪的人力與資源。這樣不經認真思考的草率又違憲的刑事政策，才是徒然曝露執政者「置更多潛在被害人於不顧」的心態。

延伸閱讀：<國會不能助總統為惡> 王健壯

釋字第 708 號解釋【受驅逐出國外國人之收容案】

案情摘要—釋字第708號解釋文連結    102/02/06

96.12.26 之入出國及移民法第 38 條第 1 項規定，在臺外國人有(1.受驅逐出國未辦妥出國手續、2.非法入國或逾期停留、居留、3. 受外國政府通緝、4.其他認有必要者）之ㄧ者，入出國及移民署得暫予收容。

(一)蘇０星為泰國籍人，97 年間因填載資料不實為移民署處分強制驅逐出國，惟未實際離境，嗣於 99 年間遭逮捕。該署以其有上開規定 1、2 款之事由，而收容在南投收容所，至遣返日止共收容 90 日。(二) PUR為印尼籍人， 97 年底自雇主處逃離遭撤銷聘僱，99 年間經移民署以其逾期居留有上開規定 2 款之事由，而予收容，至遣返日止共收容 145 日。2人分別聲請提審，均遭法院以非因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，與提審法第 1條規定不符而裁定駁回，乃分別主張系爭規定違憲，聲請解釋。

大法官就 2 案受理後併案審理，於今日作成釋字第 708 號解釋，宣告移民法 38 條 1 項雖得規定移民署為遣送所需合理作業期間得為暫時收容，惟未賦予即時司法救濟機會，且逾越暫時收容期間之收容，非由法院審查決定，均違憲法 8 條 1 項保障人民身體自由之意旨，應二年內失效。

理由：(一) 「收容」嚴重干預人民身體自由，自須踐行必要之司法程序或正當法律程序；惟因非對刑事被告之限制，是其程序可不必與刑事被告相同。(二)收容之目的在遣送出國，移民署須有合理作業期間以執行遣送事宜，於此期間內該署得暫時收容，惟應給予即時有效之司法救濟。(三)考證收容實務，移民署合理作業期間以 15 日為上限；倘受暫時收容人不服，應即於 24 小時內移送法院裁定。(四) 暫時收容期間將屆，移民署認有繼續收容之必要者，因事關人身自由之長期剝奪，基於憲法保障人身自由之正當法律程序要求，應由法院依法審查決定，始能續予收容；有延長收容之必要者，亦同。

大法官並指出 100.11.23 修訂之現行法雖已強化保障受收容人，但仍有上揭不符憲法部分；衡酌法律修正須經歷一定時程，且須妥為研議完整配套，故宣告相關機關應於 2 年內檢討修正，屆期相關規定失效。

新聞簡評

釋字第708號解釋揭示，國家剝奪或限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序；人身自由係基本人權，為人類一切自由、權利之根本，任何人不分國籍均應受保障，此為現代法治國家共同之準則。對於拘禁自由收容場所之處置，加強正當法律程序和法官保留原則之適用。

但，釋字第708號解釋只宣告入出國及移民法第三十八條第一項違反憲法第八條與法官保留而違憲，但對於法官違憲操作提審法第一條限於「因犯罪嫌疑」受逮捕拘禁的審判現象竟未置一詞，如此，現行《提審法》第1條，司法實務運作上僅適用於「刑事犯罪之逮捕拘禁」，竟未涵括同為「限制人身自由」之「收容處分」，仍有牴觸憲法第8條與第16條之疑義。大法官放任普通法院法官違憲操作提審法，已為德不卒。對本案聲請人，及諸多被違法收容的外國人，還必須再等兩年的失效期間，連卑微的要求法官適用提審法都不可能。更是失職！