文◎許澤天╱成功大學法律系副教授
【本文是作者審訂馮、席拉赫(von Schirach)「誰無罪」(Der Fall Collini)一書中文譯本後所寫的後記，內容是透過德國的刑法修改故事，思索一段逐漸遭到埋沒的台灣大法官釋憲史，企盼能對轉型正義的實現有所幫助。】對一個長年在刑法領域鑽研的我來說，「誰無罪」比「罪行」與「罪咎」帶給我更多的衝擊與感想。
十五年前，我在臺大法律研究所擔任林山田老師助理時，為了協助老師修訂教科書，閱讀不少德國文獻。一個讓我特別注意到的，就是德國刑法第二十八條第一項規定，認為無身分之人唆使或協助需要特定身分才成立正犯的犯罪時，該無身分的教唆犯或幫助犯，必須減輕其刑。這條文有其道理，因為該罪的處罰既然是著重在行為人的身分（如受賄罪的公務員資格），無該身分者縱有教唆或幫助，其處罰自應比有身分的教唆或幫助來得輕。因此，我當時建議林老師在書中介紹這條德國規定，並期許立法者比照修改我國刑法第三十一條第一項。二00五年的刑法大修正，不知是否是立法者注意到我們的訴求，對於無身分之人規定得減輕其刑。立法過後兩週，我在法學雜誌批評，認為對無身分之人應是採取必減，而非得減的方式。迄今我一直抱持這個想法，未懷疑這有甚麼問題。
直到校訂本書譯稿時，我才驚然發現，這個在法理上四平八穩的德國法條背後，竟然包藏有如此不堪的歷史。這個一九六八年十月一日生效，由著名刑法學者德雷爾博士(Dr. Dreher)─也是惡名昭彰的納粹時期冷血檢察官─在司法部所主導增訂的條文前身（舊德國刑法第五十條第二項），讓一大群在納粹時期犯下謀殺罪行的公務員和軍人逃避刑事追訴。因為，先前的司法實務已採取除首要納粹領導人外，都只是幫助犯的啟人疑竇見解；再透過這個條文的減刑影響，追訴時效從二十年縮短為十五年，導致一九六0年五月八日後開始的追訴活動必須停止，猶如經過赦免。因此，納粹大戰犯的孫子馮、席拉赫(von Schirach)筆下的前黨衛隊少校麥亞不會接受審判，原本透過德國司法為父討冤的柯里尼，被迫在公道未果後的多年報仇。坦白說，一般人很難在立法當時注意到這個條文的修正隱含如此玄機。書中也表示，要不是柯里尼謀殺仇人麥亞，剛出道的菜鳥律師李寧必須為殺害年少時好友的被告辯護與追蹤史料，以釐清關乎刑責輕重的殺人動機，大家根本不會注意到這場看似簡單，證據清楚的謀殺案件背後，竟還有刑法學者的「巧思」。
相較德雷爾在法理上的「無瑕疵設計」，台灣的司法可說是毫不遮掩地為過去白色恐怖統治效勞，但包含法律人在內的一般人，都似乎遺忘了這段令人感到義憤的法界醜聞。話說在國府撤退來台前的一群兒童，因參加所謂匪偽兒童團，而在來台灣二三十年後遭到國防部以參加叛亂組織罪處刑。於是，監察院函請司法院大法官會議解釋，認為這群人當時參加匪偽組織時未滿十四歲，屬無責任能力不罰的兒童，且在來台後未再發現有為匪活動情事，自無證據認為他們的叛亂行為仍在繼續狀態中。對此，大法官在一九七0年十月三十日作出釋字第一二九號解釋，認為這群當時的兒童來台灣後未經自首，亦無其他事實證明其確已脫離，可見他們在成年後仍然繼續參與叛亂組織。其實，早在一九五六年十一月二十六日作成的釋字第六十八號解釋，大法官就用此思考將一九四九年六月二十一日施行的懲治叛亂條例溯及既往地適用在法律生效前的參與叛亂組織行為，以致即便無法證明被告是否在法律施行後繼續參與叛亂，但仍可對之施用該特別重典。
然而，這兩號解釋，在法理上根本違反無罪推定和不溯及既往的基本法治精神，且根本不符合基本人性，就連孩童時期的「過錯」也不放過。試想真有參加叛亂組織的人敢於自首嗎？更遑論是否真的曾經參加，都還是個疑問。這號大法官解釋的受難者之一，名作家柏楊先生曾詼諧的揶揄自己遭遇，說他是在調查局訊問時參加共產黨，可見刑求取供下，誰有不加入叛亂的能耐呢？
隨著台灣民主化的腳步，政府於一九八七年七月十五日宣告解除長達近四十年的戒嚴，依照戒嚴法第十條規定，人民均得於解嚴之翌日起，對於軍事機關前揭內亂確定判決，依法上訴。不過，在高人指點下作好盤算的政府，在解嚴兩週前公布的動員戡亂時期國家安全法第九條第二款，就馬上排除人民對此軍事審判確定判決的上訴機會；大法官對此也在一九九一年一月十八日作出釋字第二七二號解釋，認為這個限制人民救濟途徑的法律，乃是為了維持社會秩序所必要的合憲法律。前述這群在大陸時期的孩童，來到台灣多年後，政府仍不忘其舊惡；多年後解嚴，他們卻無法依照政府在戒嚴法中的承諾，就其所受軍法確定判決提起上訴，而只因他們的權利行使將有害社會秩序！
在林山田老師和諸多前輩領導的抗爭運動下，一九九一年五月二十二日總統令廢止懲治叛亂條例，一九九二年五月十六日總統令修正刑法第一百條，言論內亂在台灣劃下休止符，不會有人再因為只是組個讀書會就被扣上叛亂的帽子。不過，前述根本違反無罪推定和不溯及既往精神的兩號大法官解釋，餘孽猶存，致使在類似的參與犯罪組織的行為是否繼續的證明問題上，大法官在二00三年一月二十四日作出釋字第五五六號解釋，正確地認為此應由國家負舉證責任，並認為前述釋字第六八號與第一二九號有關內容，係針對懲治叛亂條例所為之解釋，茲該條例已經廢止，與本次解釋意旨不符部分，應予變更。
然而，若是該條例仍未廢止，這兩號解釋就不該從其他法治國的理由變更嗎？這是否意味著，縱使換了一批大法官，只要仍然存在這樣的白色恐怖條例，還是會繼續奉行過去殘害人權的解釋嗎？難道大法官就不能批評過去自己的解釋犯下何等嚴重錯誤，以洗刷過去被柏楊所嚴詞指控的「蔣家班大法官」污名嗎？還是說當代大法官不必為過去歷史的錯誤負責，更不必扮起黑臉論斷前人的是非，甚至乾脆說，包含大法官在內都是白色恐怖的受害者，真正的加害人只是當時的層峰？然而，光靠一個領袖，這個政府哪有辦法殘害這麼多人，法律人又在此時期扮演如何的共犯角色呢？這些讓人感到沉重的議題，絕對不是大法官輕描淡寫地說「茲該條例已經廢止」，便可一併宣告廢棄！
二00八年九月十五日，司法院隆重地慶祝大法官釋憲六十週年，特邀請歷任大法官參與盛會，場面冠蓋雲集。賴英照院長致詞時表示，在這一甲子的光陰裡，大法官總共作成了六百四十六號解釋，大法官釋憲對憲政的持續發展及基本人權的維護深具貢獻。這段冠冕堂皇的賀詞，不知在白色恐怖時期遭軍法審判確定服刑的人民是否聽到了，也不知遭懲治叛亂條例溯及既往而判處死刑的槍下冤魂能否認同？
當看到柯里尼辯護律師李寧把德雷爾所合着的刑法註釋書拿回法官的桌子上方，讓它重重落下的文字時，我環顧周邊書架上的法學著作，正巧也有德雷爾的這本書，也有不少歷任大法官的作品。他們許多人都是我求學時令人敬仰的老師，或老師的老師……
此處，要特別強調的，上面提到的幾個司法院大法官解釋，只有第三屆大法官林紀東（著名憲法與行政法教授）對釋字第一二九號提出如其所言「本席奉命釋法，責無旁貸，時際艱難，義無反顧，用特本其愚誠」的不同意見書，明確反對追究這些當時的「兒童犯罪」。
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